而且还增加了一条:所有现存法律与(伊斯兰教教诲和要求)相符合。

那么，欠缺文本依据的美国联邦最高法院为何能够发展出一种基于司法审查的司法宪政主义呢？这里有一个关键性的人物和一个著名案例，即首席大法官马歇尔和1803年的马伯里诉麦迪逊案，但其背后的逻辑却是，在英美普通法宪政的传统中，司法审查的正当性本就不直接来源于或依赖成文宪法的文本规定，而是尤其独特的、柯克式的普通法理由——马歇尔就是基于普通法理由而借助成文宪法的形式逻辑来证立美国的司法审查权的。（4）违宪审查机构设置成独立于常规权力机构的中立性权力，在政体结构上更加合理，更少争议。

根据施米特的引述，普罗伊斯认为总统之功能包括：其一，作为众议院的平衡力量而存在。关于司法独立原则，柯克在1608年回应英王詹姆士一世关于国王可基于理性断案的要求时，明确指出：的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资。[63] 这种变迁与改革以来中国宪法学理论流派的结构性分化有关，关于流派分析的具体分析，参见田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，《山东大学法律评论》，第6辑，济南，山东大学出版社，2009。施米特的观点很明确，总统应成为宪法的守护者，这是一种政治宪政主义的结论，笔者称之为总统自己（the president himself）。实际上，与法学家和司法精英的职业天命情结不同，中国的立法者对于违宪审查的思考一直是从中国宪法自身的政治结构出发的，普通法院基本上不在此类设计的考虑之列。

在转型国家模式中，殖民主义的传统影响和社会主义体系失败之后的回归心理是主要理由。[66]这里将简要呈现并分析黄松有法官的论证逻辑。参见：朱新力，骆梅英.论裁量基准的制约因素及建构路径[J].法学论坛,2009(4):17.⑥ 例如《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》第七条、第八条、第九条就明确了若干酌定裁量因素。

来源：《福建行政学院学报》2012年第3期。我国实行议行合一制度，在人民代表大会下，设立人民政府、人民检察院和人民法院三个机构，负责日常权力的行使，既能充分实行党的领导，又能实现权力之间的监督与制衡。当规则运行过分僵化时，就有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。美国学者戴维斯（K.C.Davis）认为：规则是不能满足需要的，而必须以裁量加以补充。

检察监督对行政机关的监督效力应通过宪法和法律法规的修改加以确立。相反，应当进一步完善现有裁量基准，明确执法人员逸脱裁量基准实现个案正义的权力，并建立配套措施加以适当制约。

当然，笔者文中所述毕竟只是从技术上完善行政裁量的若干构想，法治政府的建设还需要从根源上提高行政执法人员素质，依法行政，强调行政主体与相对人之间的和谐互动。[12]然而，如今距《行政处罚法》颁布已有16年，听证的概念已经逐渐被公众所接受，引入非正式听证程序的时机已经成熟，并且在我国已有类似先例。①另一方认为，行政裁量基准存在诸多弊端，可能出现格式化甚至僵化的误用，面临合法性及有效性的危机，行政自由裁量权的控制需要借助多重技术的综合运用。[5]但这样的设想并不可行，裁量基准本来就是建立在实践经验的归纳和总结之上的，基层行政机关拥有最丰富的行政执法经验，一旦由省部级行政执法部门制定裁量基准则很可能失去必要的针对性与合理性。

一是裁量依据的公开，也就是裁量基准的公开。四、检察监督：行政裁量监督的另一种路径某种意义上，分权制衡理论诞生以来，人类在追求宪政文明方面所作的努力中，最核心的在于探求对行政权力如何实现有效的监督。[3]59国内理论界对于这一问题的主流观点是杨海坤教授于1988年提出的三重控制说，即立法、行政、司法三重控制。第一，虽然我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。

如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。美国和英国虽未明确这一概念，也有类似的控制技术。

但一些裁量基准的具体格次中依然保留了这样不确定的法律概念，例如，《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》第2条特别严重一格的情节与后果中就规定了其他严重后果。以《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》为例，裁量基准由违法种类、法律依据、违法程度、情节与后果、处罚幅度五个部分组成，其中对违法程度分为轻微、一般、较重、严重、特别严重五个格次，并根据格次明确情节与后果以及处罚幅度。

强化对行政机关的监督，需要一支专业的、独立的、具有权威法律地位的机构来实现，检察机关无疑是最好的选择。从而走向裁量专制的另一个极端，剥夺个案裁量的空间。⑩ 宁夏回族自治区人民政府与宁夏回族自治区人民检察院于2011年2月17日联合发布的《宁夏回族自治区行政执法工作与检察监督工作相衔接的若干规定》第十一条已经出现类似规定：行政执法机关在查办案件中，采取查封、扣押、冻结等强制措施，案情重大的，应当提请人民检察院进行监督。（二）监督障碍及其应对措施检察监督介入行政执法领域也面临着现实障碍，如果不能有效解决存在的问题，监督效果将大打折扣。⑥通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由，一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。因此，可以借鉴国外电话听证、上门听证等非正式听证程序，在经相对人同意的前提下适用更加灵活、高效的听证模式。

[1]但行政裁量作为一种行政权力，自然拥有行政权的一般属性，具有自我膨胀和扩张的倾向，倘若没有受到有效的监督和制约，则很可能被滥用。参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。

[7]如此一来，既督促了行政机关在合法的范围内制定裁量基准，又有助于明确裁量基准的法律效力。说理充分的意见亦会促进公平正义，而如果意见公开的话，那么这种促进作用就会更大。

[11]我国1996年颁布的《行政处罚法》首次确立了听证程序，此后，《立法法》《价格法》也规定了听证程序。为了避免听证结果受到行政机关内部过多干预，应当由相对独立并且拥有丰富法律知识的政府法制机构人员担任听证主持人，检察机关对听证程序进行同步监督。

首先，检察机关需要对裁量基准的合法性予以监督，若发现裁量基准与宪法、相关法律法规、上级行政部门的原则性指导文件相抵触的，应当通报上级行政部门予以纠正。我们还应当多加以利用。⑤省部级行政部门及较大市行政部门在审查和监督基层行政机关制定裁量基准的同时，制定原则性的指导文件，明确行政裁量中行政法基本原则的效力，并列举酌定裁量因素。当然，非正式听证程序不能贯彻行政机关意思先定的原则，说服相对人接受对自己不利的行政裁量，这是与听证程序设立的初衷相违背的。

[3]20行政裁量基准无疑是基于中国本土资源的一次技术创新，虽然笔者对其实践中出现的僵化趋势表示担忧，但并未否定其价值。引用请以正式发表版本为准。

具体而言，规则性的裁量基准由基层行政机关根据日常执法经验制定，并且避免过于绝对化和具体化。更重要的是，通过裁量基准，还可以防止行政裁量中可能出现的‘同案异判和违反平等对待而对个案实质正义的损害，有效地实现行政机关的自我约束。

为避免影响考核成绩，行政机关及执法人员很少冒险逸脱裁量基准，实现个案正义。相比之下，同步动态的监督能在执法过程中对行政裁量的合法性与合理性作出即时监督，从源头上遏制不当裁量的出现，理论上优于传统的事后监督，但检察机关如何在高效率的执法过程中同步介入，值得进一步推敲。

进入专题： 行政裁量 个性化正义 。第三，行政权力具有主动性、广泛性和高效性，给检察监督增添了难度。结合戴维斯和杨海坤教授的观点，笔者认为，应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性，并发挥我国特有的检察监督职能，④构建以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系，保障形式正义的同时，兼顾个案实质正义。如前文所述，为了防止裁量基准过度僵化，应适当赋予行政主体逸脱基准实现个案正义的权力和空间，既然在控权上有所松动，就需要公开程序和外部监督对自由裁量权加以控制，单独依靠行政主体自我约束不足以限制行政权力的扩张甚至滥用。

[9]但随着裁量基准的不断完善，截止2011年上半年，浙江省各部门的逾5000余项行政处罚裁量权细化量化标准均已向社会公布。参见：肯尼斯?卡尔普?戴维斯.裁量正义——一项初步的研究[M].毕洪海，译.北京：商务印书馆，2009：109.⑨ 这里提出的非正式听证程序是以行政相对人同意为前提的，非经相对人同意的案件依然应当适用正式听证程序，不能一味地追求灵活、高效而忽略相对人意见。

浙江省金华市公安局于2003年率先推行《行政处罚自由裁量基准制度》的试点工作，此后形式各异的行政裁量基准在全国范围内遍地开花，2008年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》中甚至直接提出建立自由裁量权行使的基准制度。现代西方国家选择的普遍模式是采用两党制或多党制，即外生型模式。

一旦技术运用过度即会造成行政裁量的僵化，个性化正义难以彰显。听证程序的范围涵盖抽象行政行为和具体行政行为。

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