在中海公司诉张玲试用期间怀孕并严重违反劳动纪律解除劳动合同劳动争议案[21]、广州重成机器物资贸易有限公司诉谢荔红劳动争议案[22]等用人单位解除三期女性职工劳动关系案件中，受诉法院亦直接援引《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条、《妇女权益保障法》第27条等关于禁止用人单位在女职工孕期、产期、哺乳期期间解除劳动合同的规定，判决用人单位歧视女性职工的行为违法。

这说明第13条的修改是充分考察了财产权的规范内容的变迁的。(40)Walter Leisner, Eigentum, in Isensee/Kirchhof(HStR), HStR, Bd, VI., 2001, § 149, Rd. 61. (41)Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S. 68 ff. (42)葛克昌：《税法基本问题——财政宪法篇》，元照出版公司2005年版，第160～161页。

按照德国学者Kirchhof的观点，征收个人所得税的正当性来自于个人所得的市场关联性。这是指，要将立法者设为目标的利益，与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。而财产权的社会义务只是基于社会平衡、社会公正的考量而对私人财产的正当约束，由于并不取得所有物，当然也就无所谓补偿。有夫妻对此提出异议，因为按照新的合并纳税的规定，他们夫妻二人要缴纳的个税，超过了他们分别纳税的总额。财产权的行使应当同时服务于公共福利。

参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。其要求所得税税负不能过度损害公民的财产权，而是要在课税后仍能保持财产以供未来的私人使用，借此也保障国家未来尚可课税。法院判决认为，党委书记作出的批示不属于《条例》第2条所规定的政府信息，一方面这一批示非镇政府作出，另一方面也不是由行政机关作出。

就一直以来我国所追求的形式意义上的同案同判而言，[52]不同地区的不同法院对于相同或者类似问题的认定往往差异较大。[55] 最后，考虑到我国判决的公开力度不足、涉及政府信息判断的公报案例和指导性案例缺乏等客观因素的影响，从86件判决事例中抽象出的法院对于政府信息的司法认定标准还需要不断接受检验，特别是来源于嗣后指导案例或者典型案例的修正或者充实，才能最终逐渐形成较为确定的、也更有参考意义的认定标准。[44]可以看出，作为被告本身是具备行政权这一要素的，但是由于案涉行为并非出于其行政权的职责范围以内，因此这一行为所获取的信息也无法构成政府信息，这是法院认定行政权存在之后提出的更进一步的要求：必须在职责范围内行使行政权。[9]参见王敬波：《政府信息概念及其界定》，载《中国行政管理》2012年第8期。

判例研究   《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)实施已逾五载，关于政府信息的定义主要体现在该《条例》第2条的规定中：本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。[2]这些争议一方面源于立法中语言表述的空缺性结构，另一方面也可能与《条例》中对政府信息不予公幵范围的规定过窄有关——其可能导致行政机关因无法应对当事人的申请而将某些信息归为非政府信息。

重点检阅其中对于政府信息的概念构成、认定方式的研究可以看出，理论研究的框架包含了主体要素、内容要素和形式要素三个要点。[14] 相关的理论研究以上述三个要点为中心，形成了初步的研究框架，可以为接下来的研究提供理论上的指引。[27]参见(2012)沪二中行终字第93号行政判决书。相对于制作的含义较为明确，获取这一法律用语就在当事人与行政机关之间产生了较大的分歧，也直接影响到了涉案信息能否成为政府信息的判断。

[18]参见朱芒：《公共企事业单位应如何信息公开》，载《中国法学》2013年第2期。在朱某某与上海市黄浦区规划和土地管理局案中，原告朱某某通过提出政府信息公开申请要求获取名称：徐某某的工作简历、特征描述：含担任的法定代表人的信息遭到被告拒绝。另就刑事行为信息是否属于政府信息的问题，可参见于立深：《依申请政府信息公开制度运行的实证分析》，载《法商研究》2010年第2期。[23]同样的情形在王某与山东省某厅履行信息公开法定职责纠纷案、[24]蔡某与上海市某新区环境保护和市容卫生管理局案、[25] A与甲单位政府信息公开上诉案[26]中都有相应的体现。

[34]参见(2012)芙蓉行初字第61号行政判决书、(2012)芙蓉行初字第76号行政判决书。以此为基础，所有对于行政的判断必然落脚在第89条所列举的18项职权内容之上，也即只要能适用该条的规定，那么系争权力自然就可纳入行政职权。

政府信息公开的司法实践也遇到了判断上的瓶颈，这从频繁现诸媒体的对于何为政府信息的争论即可窥见一斑。摘要:  《中华人民共和国政府信息公开条例》对政府信息的定义富含较大的解释空间。

通过对现今较为常用的北大法宝、北大法意两大数据库进行全文搜索，截至2012年底，涉及《条例》第2条的判决，北大法宝数据库收录37件，北大法意数据库收录94件。总体上来看，法院往往借由民事主体身份下的行政机关有没有履行职责的因素来得出该情形下的信息是否属于政府信息的结论。[25](2010)沪一中行终字第270号行政判决书。[37]可以看出，法院对《条例》第2条规定的获取建立了认定标准，分为该意义下的获取与非该意义的获取，前者需要在行使职责的过程中以一定形式记录、保存，而后者则是类似代为保管这样单纯的临时行为。然后进行归纳整理，力图抽象出更具有一般意义的认定标准。回顾张某与上海市规划和国土资源管理局案[50]中的情形，法院认定原告申请公开的解决问题的方案因为属于未被记载的电话口头往来，所以不属于政府信息。

[5]参见王敬波：《政府信息概念及其界定》，载《中国行政管理》2012年第8期。[1]同样的情形也出现在坊间热议的深圳律师庞琨向铁道部申请公开火车票票价中是否包含5100矿泉水系列案件中。

行政机关的实际持有包含了行政机关自身制作信息和根据相应职权从其他机关、单位等获取的信息。2.临时保管行为是否构成获取的判断。

其一是履行职责，有的研究意识到了职权应属于行政管理的属性这一问题，并将其划分为应当履行的职责和实际履行的职责，从而得出结论：不管行政机关是否合法行使职权，其产生的信息都是政府信息。法院在判决中认为，梅陇房管办虽依据《物业管理规定》临时代管上述材料但这些材料并非房管局制作，因此这样的保管不属于法律意义上的获取。

[19]类似的情形也出现在张宇不服北京市西城区房屋土地经营管理中心政府信息公开行为案中，法院考虑到作为事业单位的房屋土地经营管理中心是该区公房的管理、经营、服务者，其社会公共服务行为无疑与人民群众的利益密切相关，因此将该房屋土地经营管理中心制作的信息也认定为政府信息。从信息的存在形式看，是以一定形式记录、保存的。但是总体来看，我国不同地区、不同法院对于案件中同类争点的判断还存在着较为明显的不同，特别是判断理由的不同，这也可以反过来解释最高人民法院2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》所提到的建设案例指导制度的意义——建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。经过分析，法院在86件判决事例中所体现出来对于政府信息的认定标准主要包括三大要素：行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载，以下分别论述。

信息是否实际存在直接关系到行政机关能否实际持有。[16]参见浙江省高级人民法院课题组：《政府信息公开行政诉讼案件疑难问题研究——以浙江法院审理的行政案件为实证样本》，载《行政法学研究》2009年第4期。

[44](2012)沪一中行终字第112号行政判决书。[39]参见(2012)浦行初字第162号行政判决书、(2012)浦行初字第163号行政判决书。

在这一过程中，法院对于主体和形式的审查较为明了，而对内容的审查则涵括较广，因此接下来将其分割为信息产生的性质和信息产生的方式两大方面分别予以讨论。[50](2011)沪二中行终字第76号行政判决书。

一般认为政府信息的制作主体是行政机关，但是对于行政机关的解释则存在着很大差异。比如在王某与上海市某区住房保障和房屋管理局案中，原告王某申请的信息为被告临时代为保管的维修基金使用相关材料，法院认为《物业管理规定》中的临时代为保管并不是被告的法定职责，而属于职责以外的行为，因此这一信息并不构成被告获取的政府信息。另外，对于信息公开义务主体的讨论还要关注公共企事业单位的问题。[17]这就从信息产生主体的角度对于政府信息进行了判断，认定党委书记或者其所代表的党委不属于信息公开的义务主体。

  三、法院审查政府信息的情形 结合前已归纳的理论研究框架——从主体、内容和形式三个角度进行分析的进路，逐一分析86件判决事例中涉及政府信息的内容，可以进一步管窥法院的司法认定标准。来源：《华东政法大学学报》2014年第1期。

基于上述86件判决事例提供的信息，考虑到并非法官在判决中所说的一切都构成判决理由，接下来的行文将立足于展现法院在审判中对政府信息进行的司法认定，特别是运用的认定方法和标准。通过研究现有判决事例发现，法院在判断中着重从信息产生主体、信息产生性质、信息产生方式、信息存在方式四个要点进行了审查，继而可以归纳为判断政府信息的三大司法要件：行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载。

总结判决中对这些争议的审查可以看出，法院的态度基本维持在行政机关有没有实实在在地持有被申请的信息这一基本原则上，也即法院采纳的是实际持有说，这突出体现在对于信息是否实际存在和信息是否实际持有的审查上。同一地区的不同法院包括上、下级法院也大致如此，只有同一法院在多个案件中的判断相对而言具有一定时期内的稳定性，比如在对公安机关从事刑事侦查活动中获取的信息、行政机关作为拆迁人获得的信息的判断中，上海市第二中级人民法院在2010年和2011年的3个案件中保持了一致的判断方式和结论，而在2009年至2012年的5个案件中也保持了一致的判断方式和结论。

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