习近平总书记指出：司法改革是这次全面深化改革的重点之一。

自陕甘宁边区时期至今，当代中国司法演绎了一个从调解强判决弱，到判决强调解弱，再到调解强判决弱的轮回式( 或至少是螺旋式) 发展历程，与司法的政治理性的强弱变化相映成趣。[6]比如在多元化、异质性的市民社会中，法律的合法性就不是天生具备的。

但公共理性完全可以扩展到一切公共权力运作层面。政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务，经由政治过程制定的国家机关或者政党组织的行动准则。[34]还有学者发现，法官常常在经济类案件和刑事案件( 包括量刑) 中将政策因素作为裁判依据。[3] ［美］迈克尔·里奇: 《霍布斯式的公共理性》，陈肖生译; 谭安奎编: 《公共理性》，浙江大学出版社2011 年版，第69 页。公共理性则为重树中国司法理性、提升司法公信力提供一种新思路。

在司法领域，法律的这种事实性和有效性之间的内在紧张表现为法的确定性原则和做出正确的判决之间的张力。公共理性理念对于法官的适用较之一般人更为严格。政府要时时刻刻关心，使每一个人都能够劳动而不必害怕别人夺取他的劳苦所得。

《后汉书？陈宠传》载陈宠言礼法关系： 臣闻礼经三百，威仪三千，故《甫刑》大辟二百，五刑之属三千。其主要表现于以西方法的模式为准则脱离中国历史文化背景，苛责中国传统法的简陋。劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。转眼间，法治的进程在中国也有了百余年的历史。

今人所见《春秋》记事始于鲁隐公元年，即公元前722年。但从养生之道来说，还是多饮茶叶为善。

而中国今日非发明法律之学不足以自存矣。但法律在执行中所遇到的种种复杂状况一般来说要远远超出人们的认识和理论的归纳。微观学者的主要任务在于搜集资料，比如美国的50个州各有自己的制定法和普通法，就需要加以搜集和比较。其实当我们费力地从浩瀚的史籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时，法的古今比较已经误入了歧途。

但是后来几位君主沉溺于安逸、荒淫和暴虐，他们作为邪恶的典型，使他们的后世子孙认识到，当一位中国皇帝使自己招致其臣民的蔑视和怨恨时，他便面临着废黜的危险。暂且不说先秦法律，不说复杂的礼，就是秦以后，诸如程式、科比、格式、令典、例等等也决非刑律可以概括。论中国宜讲求法律之学》。但在历史的发展中，‘个人不断地代替了‘家族，成为民事法律所考虑的单位[33]这一规律与世界其他地区与国家也并无二致。

[10] 《饮冰室合集》，中华书局1989年版，版本说明本书据上海中华书局1936年版影印。当作者只究其一点地认为中国古代文化强调绝对的和谐的时候，恰恰忘记了或不了解中国古代文化的和谐最忌讳的就是绝对。

[14]再看程树德作于1926年的《九朝律考》对中国古代律历代相袭的精辟概括：九章之律，出于李■《法经》，而《法经》则本于诸国刑典，其源最古。所有这些东西都是品德。

但奇怪的是批判并未因其远离而减弱。也正是因为这种局限于局部的研究导致了学界对中国传统法的片面认识，如认为中国古代法以刑为主、法律意识淡薄等等。此外，中国传统法也决不是如有些学者所认为的那样只是缺乏精神的条文地堆砌。中国古代的县衙州府的公堂之上，官的意志并不能决定一切，皇帝更不是可以凌驾于法律之上而为所欲为。[5] 《风俗论》，上册，第221页。  【注释】 [1] 《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第3卷，第220页。

中国的皇帝所感悟到的和我们的君主不同。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。

比如我们宁愿不顾事实地用中国的礼去傅会西方的民法，将中国古代法律体系割裂为刑法、民法等，而不实事求是地去研究中国传统法的礼法融合的结构特色。本文指出中国传统法研究中的不足，意在说明我们应该而且必须摆脱习惯的束缚，在批判传统法的同时，还应该反省我们对待传统法的态度，反省我们在研究中所持有的标准、所运用的方法。

礼   一、中国传统法的重新解读 19世纪末，在外力的作用下中国开始偏离了数千年发展的历史轨道，走上效法西方之路，伴随着这一历史转折的是从西方泊来的法治成为全社会关注的对象。因此 ,在批判传统法的同时 ,我们需要反省对传统法的态度、反省研究中所持的标准、反省研究的方法 ,以求更准确、更合理地解读中国传统法。

可以说中国古代不存在民法、刑法这种法律类型的划分，但这并不是说中国古代就没有类似民法性质的法律规则。此外，在古代法与现代法的比较中，我们面临着较中西法比较更为尴尬的境地。作者认为的争讼在中国古代是绝对的坏事和绝对地不可取的结论也过于绝对，果真如此的话，我们就无法解释晋时为什么于朝堂外设登闻鼓、宋代的包公为什么会打开开封府衙的大门、中国古代为什么流传着那么多百姓拦轿喊怨的故事，以明察善断、执法如山闻名的清官为什么会名留青史，受人怀念。[34] 受梅因的影响，我们对传统法中缺乏发达的民事法律制度而深感自卑。

当我们有暇从容的面对我们祖先留下的漫长的历史和传统时，有暇对百余年的传统反省和批判进行再反省时，我们不难发现百余年来我们对自己传统的深深偏见和误解。中国传统法的价值体现于对道德理想的追求中。

以往，我们多强调法的发展的一般规律，所以往往多用中国传统法的资料为西方的理论作注释，而忽视自我特色的研究，忽视不同社会环境中的法的不同的发展规律和模式的研究。[6] 参见[德]夏瑞春编、陈爱政等译《德国思想家论中国》，江苏人民出版社1995年版。

参见《春秋左传注》，中华书局1981年版，第4册，第1226-1227页。人们认为他们通过颁布公平的法规，倡导有用的技艺，专心致力于使他们统治的王国繁荣。

[32] 《古代法》，第9页。其实，在我们批判古代法的一些缺陷时，存在着这样一些问题：一是由于古代法完全解体，而关于中国传统法整体的研究成果又十分匮乏，有机统一的古代法被机械地分割为制度、思想等条条块块，失去了原貌。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。[12]显然，梁启超的文明标准是西方的繁备且公的法，因为西人以我为三等野番之国，谓天地间不容有此等人的原因是西方自希腊、罗马时便法律日益发达，而中国自秦汉以来法律却日益衰败。

刘海年、马小红：《五十年来的中国法制史研究》，载《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版。即使没有受过什么教育的农民也能准确地感悟和把握礼与法之间的联系和区别。

其实，在丰富的中国传统法的资料中，可以否定这些定论和通说的例证可以信手拈来。而西方始终将正义作为法所追求的目标，法的核心是维护人们与生俱来的权利。

[36] 《论法的精神》上册，第128-129页。反之，公民的行为，是受祖传的礼仪约束的。

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